博弈规则_博弈之中定规则

　　摘要　《中华人民共和国政府信息公开条例》与其《专家建议稿》相比，存在诸多差异。在知情权方面，《建议稿》将知情权作为立法基础，而《条例》未规定此项权利，两相比较，后者更符合法律规定。在公开原则方面，《条例》未采用《建议稿》所遵循的国际惯例，而采用列举式与排除式相结合的立法例。在信息发布机制方面，《条例》所规定的协调机制和保密审查机制前所未有，极具中国特色。在救济制度方面，《条例》摒弃《建议稿》行政复议前置的模式，采用行政诉讼与行政复议并列的救济模式。
　　关键词　政府信息公开条例　知情权　公开原则　信息发布机制　救济制度
　　分类号　G203
　　
　　2007年4月5日，国务院颁布了《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)，并将于2008年5月1日开始实施。《条例》的颁行，既表明了国家在持续打造阳光政府方面坚定不移的意志与决心，也显示出政府职能在进一步向公共管理和社会化服务回归，未来将在信息公开方面承担起更多的责任。
　　《条例》参考借鉴了《政府信息公开条例专家建议稿》(以下简称《建议稿》)，并在此基础上有所取舍，在立法目的、公开原则、信息发布机制和救济制度安排等方面的规定，各具特点，形成了具有内在逻辑自洽性的制度体系，但在公开原则方面，则与各国通例不同，值得探讨。
　　
　　1　知情权
　　
　　《建议稿》开宗明义：“为保障公众行使知情权，参与管理国家和社会事务，促进政府信息流动，监督政府机关依法行使职权……”
　　《条例》的相关表述：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”
　　建议稿和许多相关地方性法律文件中，均把“知情权”做为立法的基础，而在《条例》中，却没有体现“知情权”字样。笔者以为，《条例》的处理更显稳妥。
　　其一，中国现行公法体系中并无法定的“知情权”概念，其内涵和外延也均未明确，在行政法规中贸然规定此项权利，与法不合。在中国现行法律体系中，明确规定“知情权”的仅有《中华人民共和国消费者权益保护法》，但它规定的是消费者知情权，属于私法权利，与此处的公民的政治权利内涵和外延均不相同。除此再无其它法律规定此项权利，更遑论公法体系中的规定。因此，若在《条例》中规定“知情权”，不仅没有该权利的法律渊源，而且会造成下位法超越上位法的情形，违反了《立法法》的规定。所以，在《条例》中没有规定公民的“知情权”，是合法且合理的。
　　其二，政府信息不能涵盖公民知情权的对象的全部范围，后者外延大于前者。
　　知情权是公民对于国家的重要决策、政府的重要事务以及社会上发生的与普通公民密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。知情权的对象是社会信息，而《条例》规定的“政府信息”并不完全等同于社会信息总量。
　　作为依照宪法和法律的规定行使管理职权的行政法规，《条例》只能从政府工作的角度，要求各级政府及其下属部门，为公民获取他们有权获取的政府信息提供保障，不是保证提供公民知情权的全部社会信息，所以用《条例》的表述“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”更为科学。
　　其三，《条例》虽然没有明确写入“公民知情权”，但在第三十五条明确把“不依法履行政府信息公开义务”列为违规的、应受行政处分的行为。据此，信息公开成为政府的法定义务，相对而言，要求信息公开也就成为公民应当享有的一种广义上的政治权利。因此，尽管《条例》没有明确“知情权”的字眼，但实际上，广义上的公民知情权已经蕴含其中，它对我们的民主法治建设具有里程碑的意义。
　　
　　2　公开原则
　　
　　在政府信息公开的立法中，尽管各国因国情不一导致各国法律内容存在较大差异，但公开原则“以信息自由为准则，保密为例外”(原文为“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是国际社会公认的。
　　《建议稿》参照国际共识，在总则第二条第二款明确规定“政府信息以公开为原则，不公开为例外”。除明确规定公开原则外，《建议稿》第十九条还对七种不公开的例外事项作出了明确规定。除了法律规定不得公开的事项以外，其它都应当公开，这是典型的“排除式主动公开”立法模式，属于公法领域的“法无禁止即公开”。广州市等地方规定，也明确了“以公开为原则，不公开为例外”的原则。上海虽未明确规定但实践中也是以公开为原则。
　　最新颁布的《条例》，在公开原则及其构建上没有完全采纳《建议稿》的立法模式，而是专设一章规定了公开的范围。
　　首先，在公开的信息方面，《条例》规定了属于政府主动公开信息的一般范围，又列举式地规定了重点公开的政府信息。
　　其次，在保密的信息方面，《条例》将《建议稿》所列七种不公开的例外事项简化为：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息”。
　　再次，《条例》又对公开信息做出了一定限制，即公开信息“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。以公开的效果作为限制的标准，鉴于效果只能预测，不能证明，《条例》也只能对公开事项采取列举式而不能采取排除式。
　　最后，《条例》没有明确规定“政府信息以公开为原则，不公开为例外”的公开原则。不过，在2007年4月24日的新闻发布会上，国务院法治办公室副主任张穹在答记者问时，指出《条例》的制定从两个方面体现了“以公开为原则，不公开为例外”的原则。尽管条例的条文没有这么表述，但实际上间接地肯定了这项立法原则，公开原则仍然是政府信息公开所追求的一种精神。
　　《条例》虽然涵盖广泛，并且还有兜底条款，但依然属于“法无准许即禁止”。在公开原则的确定立场上，笔者仍坚持2003年做硕士毕业论文时的观点：“为避免传统思维方式的影响，避免政府机关工作人员以各种借口扩大保密信息的范围而架空政府信息公开制度，有必将‘公开是原则，不公开是例外’作为重要制度在立法中确定下来”。其实这也是《建议稿》一种刻意的制度安排，以便在国家公权力和个人私权利博弈过程中，保护相对较弱的个人私权利并限制国家公权力的消极不作为。
　　
　　3　政府信息发布机制
　　
　　在政府信息发布机制方面，协调机制和保密审查机制都是建议稿中所没有的，也是我国信息公开制度与西方信息自由制度的主要区别之体现，从而成为两个具有中国特色的政府信息公开重要规定。
　　
　　3.1　政府信息发布协调机制
　　政府信息发布协调机制首次出现在《条例》第七条：“行政机关发布政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证行政机关发布的政府信息准确一致。行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未 经批准不得发布。”这个规定的主要意义是保证信息发布的集中统一性。
　　政府信息因其权威性、准确性和公正性对人民群众的生产生活具有重要参考价值，为了切实改造“经济协调、市场监督、社会管理、公共服务”的政府职能，各行政机关应当准确一致地发布政府信息。
　　但目前我国行政机关之间的职能分工等存在重叠，特别是上下级行政机关，综合管理部门与行业管理部门之间管理职责有权限交叉的情况下，若不能协调一致则容易导致不同行政机关针对同一事项所发布的政府信息内容不一致。我国实行的民主集中制，不同于西方国家以三权分立为基本的权力制衡制度，对行政机关发布政府信息的一致性作出相关规定，在一定程度上能确保政府信息公开工作的组织协调和归口管理，保证政府信息公开的准确性和权威性，有效避免信息公开内容不一致而导致政府公信力丧失的弊端。
　　
　　3.2　政府信息发布保密审查机制
　　《条例》第十四条规定，行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。政府信息发布保密审查机制是指行政机关在公开政府信息前，应当依照《保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。《条例》还规定了未尽审查义务的制裁措施。
　　从概念可以看出，保密审查的对象，是所有的政府信息，而非仅仅适用于那些有可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息。从表面看，是为了有效防止国家秘密泄漏，但从《条例》的立法目的及政府信息公开的国际趋势来看，则有些许冲突。对此，笔者理解为这是《条例》对《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)作出的暂时性妥协和让步。
　　政府信息公开制度中“不公开的例外”，国家秘密自然是第一条。而国家秘密由《保密法》等界定，范围相当宽泛，有学者在考察《保密法》等以后指出，“几乎国家机关的一切活动都可以囊括到国家秘密的范围之中”，而且设定秘密的权力不受约束，“只要是国家保密部门认为是国家秘密的事项，就属于国家秘密”。按照我国的《立法法》和立法原则，下位法的规定不得违反上位法的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，政府信息公开必须在现有《保密法》规定的保密制度的框架内进行。“重保密，轻公开”的理念和制度设计，在某种程度上还被继续坚持着。
　　可见，政府信息公开和和保密制度之间，在一定程度上存在着此消彼长的关系。在具体操作上，应该让信息的“公开”坚持最大限度、最大数量的原则，信息的“保密”则坚持最小范围、最小数量原则，既不能因强调公开而泄密，也不能借口保密而拒绝公开。只有两个制度互相协调、相互配套，最终才能够产生理想效果。
　　此外，《保密法》的修改已经列入了国务院今年的立法计划，目前法律修订工作正在有序进行之中。我们期待着，这个条例的实施，能够同时推动信息公开工作和保密制度的完善。
　　
　　4　救济制度
　　
　　法谚有云：有权利必有救济，无救济便无权利。任何权利必须设定救济的途径，否则，这就会变成法律上所谓的“裸权利”。规定权利的救济途径，这是法治的内在基本要求之一，也是立法的一个原则。我国的法律、行政法规和规章绝大多数都规定了救济制度。《条例》也概莫能外。世界各国的信息公开法大多规定救济的内容，对获得信息权利的救济，一般规定了行政救济和司法救济两种途径。
　　首先，在最终救济手段的规定上，《建议稿》和地方的法规、规章规定了行政复议、行政诉讼两种，其中行政复议前置。新颁布的《条例》则规定了举报、行政复议和行政诉讼三种手段，但并没有规定行政复议与行政诉讼的前置程序。这是符合中国目前的法律规定的，也是符合法治发展方向的。众所周知，目前中国解决行政争议的手段主要是行政复议和行政诉讼，行政复议制度和行政诉讼制度是由行政复议法和行政诉讼法规定的。按照《立法法》的规定，在《条例》中设计救济途径时，不能突破现有的行政争议救济制度的框架，必须充分利用行政复议和行政诉讼两种救济机制。
　　建议稿中，第二十九条规定了复议、申诉前置原则，把行政复议设置为行政诉讼的前置程序。即当事人不服政府机关执行本条例的决定时，必须首先选择复议或申诉程序，然后才能提起行政诉讼，司法成为对权利的最后救济手段。该原则与国际通行的穷尽行政救济途径的原理相通。
　　但《条例》中并没有采纳这个前置原则，而是在三十三条第二款中规定，当公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，可以向有关机关或者部门申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。选择行政复议还是行政诉讼，完全取决于当事人的真实意思表示，两者不是递进关系而是并列关系。
　　笔者以为，此举强化了对信息申请人的权益保障，且从长远看来也符合法治的基本精神。根据法治原则，任何争议均应可诉，即均应属于司法审查的范围，司法才是解决争议的最后途径。不能仅仅因为行政复议相对于行政诉讼具有简便、专业性强、经济、高效的优势，从而按照法律经济学的路径选择行政复议这种较低成本的救济途径去调整失衡的法律关系。必须注意的是，法治的要求不仅仅是而且其重点也不可能是效率，公平正义才是法治的内在要求。因此，在内部行政复议存在自我否定的天然性缺失时，制度安排就不能仅着眼于效率，更多的应考虑公平的问题。将信息公开争议置于司法审查的范围，有利于解决政府信息公开中的越位特别是缺位问题。
　　其次，《条例》也没有采纳建议稿第三十六条之“对涉及国家秘密的案件，法院可以进行不公开的单方审理”的设计。对于涉及国家秘密的案件，世界各国一般也都规定了不公开单方审理程序，但并非在行政法规中完成。行政法规是不宜规定司法诉讼程序的，而应留给法律去做。解决办法是等将来制定《政府信息公开法》，或者修改行政诉讼法等配套法律。
　　政府信息公开立法是一个理论问题，更是一个实践问题，不仅涉及的范围较广，而且涉及的部门较多，因此只能在各种利益的博弈中前行。不过，在博弈中确定规则，这本身就是立法的常态。况且，《条例》的颁行，实际上已经打开了政府信息资源管理的末端环节，并进而会产生倒逼效应，自下而上地促使政府机关完善整个政府信息资源管理制度，这才是《条例》的重大法治意义所在。

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