[国资法立法１４年的若干问题] 民法分则立法的若干问题

　　尽管四级委托代理关系自建国以来一直存在，但对后两级委托代理关系具体如何界定，在法律层面一直没有定论。而控制国有资产流失风险，关键在于对履行出资人职责的机构和企业管理者的授权中，是否清晰界定其“责权利”。
　　
　　《国有资产法》从1993年开始启动立法，2007年底首次提交全国人大常委会审议，经过了14年的艰难历程。
　　
　　14年中的3项工作
　　
　　经历14年的酝酿过程，无疑已很漫长。原因之一，就是人们从开始就期待解决国有资产权益保障的所有问题。2004年重组的起草小组慎重考量了“期待和现实之间的差距”，才能够打破多年僵局，取得了三个方面的进展：
　　其一是摆脱了“大而全”的导向，集中解决经营性国有资产问题。
　　国有资产按其存在形态与功能不同，一般可以划分成经营性、行政事业性和资源性三大类。经营性国有资产是国家对企业出资形成的产权，体现为企业的净资产。与其他两类资产相比，经营性国有资产的特殊性表现在：没有实物形态，而是虚拟的产权；兼具资本逐利的一般属性与国家进行宏观调控重要物质基础的特殊属性，既涉及企业微观经营问题，又涉及国家宏观监管问题；资源性国有资产已有专门法律，例如《森林法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《煤炭法》和《水法》，而经营性国有资产除了《公司法》和《企业法》具有一些原则性规定以外，监管的法律基本空白。
　　
　　回顾历史，现代企业制度的推进，使得国有企业分离了经营权与所有权。人们意识到，必须尽快立法，建立与现代企业制度相适应的国有资产监管体制。可惜的是，试图将三类国有资产全部纳入同一部法律甚至南同一个部门统管，使得国资法的立法成本和难度激增，立法进程举步维艰。新的起草小组将法律调整对象限定在经营性国有资产上，就是为了解决这一问题。
　　其二是走出了近些年来“部门利益法定化”怪圈，避免“国有资产法”成为“国有资产监督管理机构法”。
　　近些年来，有些部门在参与经济立法时，重点不是放在研究如何约束违反公共利益的行为或者引导符合公共利益的行为上，而是想方设法在法律中固化甚至增加本部门的职权，甚至为此不惜阻碍立法进程，将部门利益凌驾于公共利益之上。
　　为了避免落入只是为了给国有资产监管机构“名分”的怪圈，国资法针对需要立法解决、经过实践相对成熟的问题进行了规范，例如“国家出资企业”的定义及其主要权利和义务，对国企高层管理者的任免、考核和监督，容易出现国有资产流失的重大财务事项的决策、监督以及必要的禁止性规定。
　　国资法对履行出资人职责的机构仍有专章规定，但除了特设的国资监管机构以外，各级人民政府授权的其他有关部门和机构也可能履行出资人职责。这样的“技术处理”，为国家今后适时调整国资监管主体，留下了必要的空间。
　　其三是明确了“全民→国家→各级人民政府→履行出资人职责的机构→企业管理者”的“授权路线图”，着重解决后三者的委托代理问题。
　　各级人民政府把国有资产授权给履行出资人职责的机构管理，履行出资人职责的机构再将企业的国有资产经营权进一步授权给企业的管理者，但对重大财务事项的最终决策权、利润分配决策权，不能完全授予管理者。因此，各级人民政府对履行出资人职责的机构，以及履行出资人职责的机构对企业管理者的授权，都属于有限授权。
　　尽管四级委托代理关系自建国以来一直存在，但对后两级委托代理关系具体如何界定，在法律层面一直没有定论。而控制国有资产流失风险，关键在于对履行出资人职责的机构和企业管理者的授权中，是否清晰界定其“责权利”。因此，国资法必须对如何实现公共管理职能和国有资产出资人职能分离作出解答。
　　
　　政府需要分离的角色
　　
　　国有资产的授权关系决定了各级人民政府在作为“公共管理者”的同时，不可避免地身兼“出资人管理者”的角色。中央确定“公共管理职能和国有资产出资人职能分开”的改革思路，要求政府在其组成部门中合理划分承担的公共管理职能和国有资产出资人职能，而不是要做国家出资企业的“撒手掌柜”。
　　国有资产公共管理和出资人职能分开，并不是否认国有资产监管中公共管理存在的必要性，而是强调履行国有资产出资人职能时，必须坚持以下原则：一是按照市场经济有关法律法规及公共管理的要求履行职责。二是不能超脱于企业法人治理结构之外干预企业自主经营。
　　从近几年实践看，各级国资监管机构履行职责的手段，更多的是沿用过去发红头文件等做法，行政色彩十分浓厚，而不是通过企业内部治理结构实现其监管意图。为了摆脱尴尬境地，各级国资监管机构又力图以新加坡淡马锡为样板，着手建立资产经营公司，但在客观上造成了架床叠屋问题，仅仅在国有资产授权经营链条上再增加了一环。因此，要在加强监管和维护企业自主经营权之间取得均衡，应当在建立健全国家出资企业的法人治理结构上下功夫。
　　基于现有关于企业法人治理结构的制度安排，国资法应当更加现实地明确以下几个要点：第一，对单个企业而言，履行出资人职责的机构只是其股东(所有者)，不应当再有其他身份和特权；第二，按照分级管理及重要性原则，履行出资人职责的机构应以一级母公司及其重要的二级子公司为直接管理对象；第三，即使是对一级母公司，履行出资人职责的机构也只能通过股东会、董事会、监事会等内部机构对企业重要决策施加影响。
　　
　　收益权和监督权
　　
　　无论是十六大及其后的几次重要报告，还是《物权法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，各级人民政府是“享有所有者权益”的主体，国资监管机构则负责“维护所有者权益”。但在一些政府文件和社会舆论中，这两个表述却经常被混淆，最终演变为“履行出资人职责”的国资监管机构“享有所有者权益”。
　　在所有者权益当中，核心的内容是资产收益权。诚然，《公司法》规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。但是，从《物权法》和国资法的立法精神看，不能简单地将“公司股东”直接替换为“履行出资人职责的机构”。对于国家出资企业而言，“公司股东”是指“国家”，而履行出资人职责的机构只是“股东代表”。履行出资人职责的机构行使股东权利，应当是通过国家出资企业的董事会或者股东会，对企业利润分配方案进行决策，确保国有资产按照“同股同权”、“同股同利”原则分享利润，并督促企业向国家财政上缴利润，而不是代替国家享有资产收益权。
　　因此，国有资产收益权的权利主体应当是各级人民政府。国资法在这方面所做的规定，是以《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》为基础的。
　　除了履行出资人职责的机构对企业的直接监督以外，国有资产监督还涉及各级人大对本级政府的监督，各级政府对其设立的机构或者授权的单位履行出资人职责情况的监督，国家财政部门、审计机关对国家出资企业的财务、审计监督，以及社会中介机构对企业的审计和资产评估。国资法从这四个层面构建了国有资产监管体制，但还应当明确各层面监督主体在国资监管体制中扮演的角色及其相互关系，既要加强监督，又要降低重复监督带给国家和企业的额外成本。特别是，为了保持社会中介机构的独立、客观和公正，政府或其部门、履行出资人的机构等不宜介入中介机构的委托，安排统一招标或者采取“清单”制度，变相实行市场的二次准入制度，更不能直接干预中介机构的执业活动。
　　
　　(本文作者供职于国家财政部)

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