民法总则框架建构

　　摘要 全国人大常委会法工委依据四中全会的决定启动了民法典的编纂工作，决定编纂民法总则，编纂民法典需要争明很多问题，但首先应该从宏观上把握住我国民法总则的框架如何构建，为此需要探明民法总则与民法通则的关系，选择民法总则的构建模式和逻辑线索，文章将结合法国、德国和我国台湾地区的立法经验分析这些问题，进行民法总则框架的建构。
　　关键词 民法总则 民法通则 建构模式 逻辑线索
　　中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.291
　　一、民法总则与民法通则的关系
　　1986年颁行至今的《民法通则》，在实践中往往起着民法总则的作用，在制定民法总则时，必须考虑并处理好民法总则与民法通则的关系。当前，关于此两者之间的关系存在四种观点。观点一：民法通则即为民法总则，通过修改民法通则即可完成对民法总则的编纂。观点二：民法通则不等于民法总则，须通过重新编撰的方式完成民法总则的编纂。观点三：民法总则的制定应以民法通则为基础，通过加减补增的方法达成民法总则的编纂。持此观点的有王利明教授。观点四：民法总则较为封闭，因而在民法典中无须制定，反而应以现有《民法通则》为基础在民法典中设置开放的民法通则。易继明教授持此观点。综合分析以上四种观点，笔者认为观点三较为合理，理由如下：
　　首先，民法通则并非是民法总则。民法通则的内容不仅涵盖了总则的规定还囊括了分则的规定，因而可以将民法通则称之为民法典的压缩版。民法通则是对民法各部分共同事项的归纳，而民法总则是对民法各部分共同规则的概括。
　　其次，我们在制定民法总则时，不能完全抛开民法通则，一方面民法通则内容丰富，涉及面广，且很多内容尚未过时，另一方面，以民法通则为基础可以充分利用民法通则实施将近三十年的经验，保留经得起实践检验的条文，修改或删除不符合实际或与其他法律规范相矛盾的条文，这样不仅会节省立法的时间，同时也会提高立法的质量。因而，我们制定民法总则时，要以民法通则为基础，而无需浪费时间、浪费资源的重头制定。
　　再次，我们在依靠民法通则制定民法总则时，切不可完全照搬。民法通则毕竟实施已近三十年，其中有些制度规范必然会不合时宜需要我们舍弃。三十年的时间推移，我国的市场经济进一步发展，改革开放进一步深入，社会生活也发生了重大变迁，很多之前未曾出现的新情况、新问题需要在民法总则中加以明确，有鉴于此，民法总则的编纂并非是民法通则的一字之变。综上所述，笔者认为，民法总则的编纂不能忽略民法通则当然也并非是民法通则的简单修改。
　　二、民法总则的构造模式
　　综观世界各国，民法总则的构造模式可大致分为三种：以《法国民法典》为代表的“序编模式”；以《德国民法典》为代表的“总则模式”和以我国台湾地区为代表的“混合模式”。以下将逐一分析其特点。
　　（一）序编模式
　　《法国民法典》总则涉及6个条文，规定了法律的公布、效力及其适用。尽管其用了“总则”一词，但其实质为序编模式，由此我们可以看到序编模式的特点，仅仅规定一些技术性规定而不涉及民事法律制度。
　　（二）总则模式
　　《德国民法典》为“总则模式”模式的代表，其第一编为总则，规定了240个条文，分析其具体规定，我们可以得出“总则模式”的特点，仅规定抽象的民事法律制度的共同规则而不规定一般性原理。
　　（三）混合模式
　　《台湾民法典》为“混合模式”的代表，其第一编为总则，规定了七章内容，以下分析其具体规定，我们可以看出“混合模式”的特点为总则模式和序编模式的叠加，即既有一般性原理的规定又有共同性法律原则的规定。
　　（四）我国取舍
　　针对这三种模式，学界对我国民法总则的模式选择也存在三种观点：
　　观点一：民法总则应设置为序编模式。陈小君教授指出，按此种模式编排的总则应称为“小总则”，其应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等问题作出规定。
　　观点二：民法总则应采总则模式。徐国栋教授在其《绿色民法典草案》中采取了此种模式，虽然其编名为“序编”但考察其内容：预备性规定、人、客体、法律事实与法律行为、代理、民法世界中的时间、基本术语的定义。此内容的规定与序编模式的特点是不一样的，如果非要进行分类的话，可大致将其归为总则模式。
　　观点三：民法总则应设置为混合模式。梁慧星教授起草的《中国民法典草案建议稿》总则部分规定为：一股规定、自然人、法人和非法人团体、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效。王利明教授主持起草的《中国民法典建议稿及说明》总则部分为：—般规定、自然人、法人、合伙、民事权利客体、法律行为、代理、诉讼时效、期间与期日、民事权利的行使与保护。
　　就上述争论而言，笔者认为我国民法总则的制定应采取混合模式，理由如下：
　　首先，单纯采序编模式不适应我国立法现状。我国虽已出台了多部民事单行法，《物权法》、《侵权责任法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》，这些法律的出台基本上构成了我国比较完备的民事法律制度，尽管如此，我们也应该注意到很多制度尚处缺乏或不完备状态，如有关人格权的规定，此部分因其内容较少无法专门出台一部单行法，因而需要在总则中加以明确。
　　其次，单纯采总则模式不符合我国立法需求。将序编模式的一般原理性规定规定在总则中可以避免重复，体现立法技术。另一个方面，该部分也有其实际的功效。茨威格特批判德国民法典总则部分没有关于法律交往中的行为或者关于法律解释、习惯法、法官权限及举证责任基本原则的规定，而这些规定完全是有用的，实际上也是合乎需要的。
　　最后，采取混合模式符合我国立法传统。1986年颁布的《民法通则》第一章规定为基本原则，第二章规定为公民，第三章规定为法人，第四章规定为民事法律行为和代理，第五章规定为民事权利，第六章规定为民事责任，第七章规定为诉讼时效，第八章规定为涉外民事关系的法律適用，第九章规定为附则，此为混合模式，如果新制定的民法总则亦采用混合模式，将有利于保持法律的承接性，利于国民接受。

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