本质上政府职能（公法价值）

　本质上政府的职能（公法价值）

　摘要: 在政府职能的外包中，关于什么职能可以外包，而什么职能应该由政府履行，一直争论不休。美国行政法上提出了“本质上政府的职能”作为外包的限制。本文梳理了美国法律和政策上关于“本质上政府的职能”的界定。不过，随着时间、思想观念等不同，该职能的界定也不相同，而是需要综合考虑语境才能决定。同时，政府职能的外包也意味着公法价值的在某种程度上的外包。

　作为一种世界性的趋势，民营化（Privatization）、外包（Outsourcing）和放松规制(Deregulation)等概念虽然在具体内容上有重要区别，但都认为通过市场可以改善原本由行政机关提供的服务。到目前为止，通过私人履行行政任务，已然成为一种新的公共行政范式。[1] 公私合作的前提当然是公私的区分，然而，随着这种公私伙伴关系（Public-Private-Partnership）的发展，当政府将公权力委托给私人（Private delegation），当政府将规制活动授予私人组织时(Privatization)，则会模糊作为其前提的公私划分。当私人履行的行政任务由辅助性、服务性的职能发展到诸如军事、监禁、警察、外交等所谓传统上由国家保留的职能时，则会带来公法价值如何得到保障的严重关切。

　基于这种权力委托实践可能带来的问题，国内学者以“国家垄断公权力原则”为理据，已经开始进行了谨慎的反思，其论述的主要制度经验来自大陆法系国家。[2] 例如《联邦德国基本法》第 33 条第 4 项的规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这即是德国基本法对于公权力委托给私人行使的限制，不仅针对行政机关，也适用于立法机关。当然，这里有两种情形需要进一步说明：第一是非高权性的权限不受此限；第二是高权性权限作为例外可以暂时性地委托给私人行使。

　同样地，其他国家也或多或少对于相关问题给出了各自的解答。虽然制度环境、规则内容和具体的技术方法有所差别，但也有异曲同工之妙。美国行政法上即存在“本质上政府的职能”这一术语，意味着相关职能只能由政府行使，而不得委托给私人。本文即拟通过梳理这一概念的具体内容与演进，展示在此法域中关于行政国家（Administrative State）界限与政府职能外包的思考与制度上的回应。

　一、政策背景：从外包到内包，从失衡到平衡

　相较于其他国家，由于国有企业并不发达，狭义上的民营化在美国不是一个十分突出的现象，但政府任务的外包却由来已久。就前者而言，意味着行政机关将装备和设施的所有权、连同工作人员以及管理相关职能的责任都转给私人部门。而就行政任务的外包，则是政府仍然对于提供相关服务负有责任，但相关工作通过契约由私人部门来

　履行。[3] 就此而言，狭义的民营化与外包都是政府与私人在相关任务的履行责任方面的分担，只不过前者已经不再被界定为行政任务。

　从行政任务变迁的角度考察，当前美国政府职能的外包是对自美国 19 世纪末 20 世纪初开始的进步主义运动以至新政时代的政策抵制，这种含有新古典因素的保守主义反动在里根总统时期达到了顶峰。无论如何，此后的共和党政府与民主党政府，都会积极推进基于市场的政府改革。克林顿政府时期，“重塑政府”计划的重要标志就是成立以副总统戈尔为首的政府绩效评估委员会（National Performance Review），而克林顿可以宣称：“大政府的时代已经结束”。小布什政府关注的则是“所有者的社会”（Ownership Society）。这时期的美国，同时从事两场战争，加上新成立了国土安全部，私人部门已不再仅仅从事辅助性、服务性的职能，在很多情况下已经开始涉入到关键性的政府职能，例如私人的军事力量直接参加战斗等。黑水公司的虐囚事件，[4] 同时私人监狱的存在，关于何种职能可以交由私人履行、何种职能应该由政府保留，再度引发激辩。

　正是在这种背景下，奥巴马上台之后，鉴于政府与市场关系的失衡，即有时候政府规制过于严厉，以至于窒息了创新，丧失了经济发展的机会与就业；而有时候政府则没有尽到保护公共利益的责任，例如 2008 年的经济危机中暴露出的规制不足，要求重新检视政府和市场之间的关系，在保护健康、安全和环境的同时促进经济的增长，从而达成政府与市场之间的平衡。[5] 与这种改革的议程相一致的是，出于对政府职能过度外包的忧虑，2009 年奥巴马上台伊始，就要求暂停将政府雇员的工作转给私人承包商的公私竞争，到目前为止大部分领域仍然如此。当前只允许在国防部进行供应竞争，而且针对的是当前不是由政府雇员履行的工作，也就是针对新的工作以及当前由承包商进行的工作确定该由谁提供。因此与此前确定政府的职能在何种情况下交给私人（outsourcing）不同，奥巴马政府更加关注私人从事的工作是否应该由联邦雇员来从事（insourcing），整个出发点发生了重大的变化。

　2009 年 3 月，奥巴马政府重申国会 2009 年国防预算法的规定，要求总统所属的预算与管理办公室（Office of Budget and Management）“澄清政府服务的外包什么是适当的，什么时候不适当”，发布政策文件统一“本质上政府的职能”（Inherently Governmental Functions）。2011 年 9 月 12 日，预算与管理办公室所属的政府采购政策办公室终于在《联邦登记》上发布了第 11-01 号函（Policy Letter），题为“本质上政府与关键职能的履行”（Performance of Inherently Governmental and Critical Functions），就本质上政府的职能以及与履行职能密切相关的关键性职能进行了界定。

　二、“本质上政府的职能”的法律框架

　“本质上政府的职能”这一术语的出现显然是基于过度外包而在法律和政策上进行的限制。不过该术语并不是在 2011 年的第 11-01 号函中首次提出的。在该术语的发展过程中，更重要的是预算与管理办公室的 A-76 号通知（Circular A-76）。在相当长的时间内，该文件都是关于哪些政府职能不能进行外包的首要政策性文件。同时，尽管第 11-01 号函对于“本质上的政府职能”有所发展，但主要目的是统一此前文件中的界定。这些文件中最重要的是：1998 年的《联邦政府活动目录改革法》（Federal

　Activities Inventory Reform Act,1998，下面简称 FAIR 法）、预算与管理办公室的 A-76 号通知“商业活动的履行”（Performance of Commercial Activities）、《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation），以及联邦采购政策办公室的第 92-1 号函“本质上政府的职能”（Inherently Governmental Functions）。就其性质而言，第 11-01 号函取代了其第 92-1 号函，而其定义也取代了《联邦采购条例》，这里主要集中分析四种文件中关于“本质上政府的职能”界定。

　（一）

　FAIR 法 法 预算与管理办公室 2011 年的第 11-01 号函合并了若干概念，就定义而言，该文件是围绕着 1998 年颁布 FAIR 法进行的。该法对于“本质上政府的职能”的界定是：“与公共利益联系密切从而要求由联邦政府雇员履行的职能。”因此这里界定的关键性因素是“公共利益”。

　1998 年的 FAIR 法最初提出时，名为“免于政府竞争法”（Freedom from Government Competition Act,1997），旨在促使行政机关遵守预算与管理办公室第 A-76 号的通知。第 A-76 号通知在时间上早于 FAIR 法，规定了政府利用竞争性的私人企业提供政府所需要的商品和服务的一般政策。第 A-76 号通知还规定了程序，要求行政机关进行成本比较，从而确定应该由政府还是私人企业代政府从事相应的活动。然而尽管有此规定，第 A-76 号通知并没有带来商业性活动的公私竞争，也没有促使行政机关将商业性活动包给私人企业。FAIR 法即试图矫正这一方面的问题，要求行政机关每年编制所有商业性活动的清单，经过预算与管理办公室审核后，递交国会，并且面向公众发布。FAIR 法并未要求政府外包任何特定的活动，而只是要求在选择私人部门从事相应的商业活动时应采取竞争性的程序。

　FAIR 法在对“本质上的政府职能”进行了简单界定后，还描述了属于其范围的职能：行使联邦政府权力时需要裁量，或是在作出决定时需要进行价值判断，包括关于金钱交易和资格方面的判断。该法然后给出了一个未穷尽的列举清单：

　（1）通过契约、政策、条例、授权、命令或其他方式约束美国政府是否采取行动；

　（2）通过军事或外交行动、民事或刑事司法程序、契约管理或其他方式，决定、保护或促进美国的经济、政治、地区、财产或其他方面的利益；

　（3）显著影响私人生命、自由或财产利益的职能；

　（4）委任、指示或控制美国的军官或雇员；

　（5）对美国的动产或不动产、有形或无形财产的取得、使用或处置进行最终控制，包括收缴、控制或支出联邦政府拨付的以及其他方面的资金。

　FAIR 法还进一步说明了不属于“本质上的政府职能”的情形：

　（1）为联邦官员收集信息、提供建议、意见、推荐或看法；

　（2）任何在性质上主要是管理和内部性质的职能。对于何者属于管理和内部性的职能，其给出的例子包括：建筑物的保安、邮件系统、咖啡馆、客房勤杂、设施运营和维护、仓库运营、车队管理和运营以及其他常规的电力或机械维修。

　就适用范围而言，FAIR 法关于本质上的政府职能的界定适用于所有的行政机关、所有的军事部门以及所有的独立管制部门，不过不适用于总审计署（GAO）、政府公司或政府控制的公司、非财政拨款的部门；国防部某些补给站的维护和维修活动；还有每个财政年度开始时全职员工不足 100 人的行政机关。

　其他法律对于“本质上的政府职能”的规定，基本上都与 FAIR 法和预算与管理办公室的第 A-76 号通知大同小异。国会的立法，有时候也会在不定义什么是政府职能的情况下，规定特定职能属于政府职能；有时候则是规定特定职员履行的是政府职能。

　( ( 二) ) 预算与管理办公室的第

　A A- -6 76 号通知 第 A-76 号通知最初是 1966 年约翰逊总统为了应付越南战争的需要而颁布的，后来在 1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006 年进行了修正，以适应每任政府的规制议程。第 A-76 号通知的前身是 1955 年的第 A-49 号通知，是首次为了应对因军事私人化所造成的问题的文件。“本质上的政府职能”第一次出现是在 1962 年的贝尔报告当中，时任预算局长的大卫.贝尔（David E. Bell）在报告中建议，与政府管理决定密切相关的活动或本质上政府性的活动（例如规制职能或与军事活动直接相关的技术活动）应该直接由联邦进行，而通过契约的方式不太成功。[6]

　就文本而言，“本质上政府的职能”一词首先出现于 1979 年的通知当中，但在此前的文件中也已经有所运用。例如在 1967 年通知的发布备忘录中有后来非常类似其定义的语句，而 1976 年的通知发布备忘录中，则明确使用了“本质上政府的职能”这一概念。1979 年的通知尽管使用了“本质上政府的”，但并没有将其与“职能”联系起来，而是采用了“政府职能”的界定：“政府职能是因为与政府职责的履行具有特殊关系而必须在机构内部履行的职能”。1983 年的定义文本与 1979 年定义的说明是一样的，措辞几乎相同，而且“公共利益”都是一个重要的界分概念。后来的定义基本上与 1983 年的保持一致。第 A-76 号通知主要是界定商业性活动，本质上政府的职能作为商业性活动的对立面加以界定。与之相对，第 92-1 号函则是界定“本质上政府的职能”。1992 年的第 92-1 号函第一次采用“本质上政府的职能”这一定义，1979 年和 1983 年的通知虽然使用了“本质上政府的”这一术语，但在定义中采用的都是“政府职能”的术语。2003 年的通知采取的是另外一种措辞，即“本质上政府的活动”。[7]

　就整体政策而言，当前的第 A-76 号通知仍然因循此前的版本，旨在“确立通过竞争提供商业活动的联邦政策”。该通知一方面阐述了联邦政府依靠私人部门提供所需的商业服务的悠久政策，同时又规定了行政机关用于确定商业活动应通过合同交给私人部门履行还是由内部职员履行的程序。关于“本质上政府的职能”，第 A-76 号通知的界定如同 FAIR 法一样简单，只是说“与公共利益的联系如此密切要求由政府员工履行的活动”。而其对商业性活动的界定是：商业性活动是可以通过私人部门履行的经常性活动，商业性活动与公共利益的联系不是很密切，并不要求由政府职员行使。

　商业性活动可以存在于履行本质上属于政府的活动或保密工作的组织当中。同时，第 A-76 号通知还包括了一类活动，即虽然属于商业性质，但却不适合由私人部门履行。

　考虑其对“本质上政府的职能”的界定与列举，2006 年的第 A-76 号通知显著缩小了政府职能的范围。这主要体现在四个方面：

　（1）在定义方面，以“活动”（activity）取代“职能”（function）。关于“活动”的定义是：具体的任务或任务的集合，旨在根据政府的日常要求提供专门技能、服务或产品。活动可能是整个的职能，也可能只是其中的部分职能；活动可能在性质上是政府性的，也可能是商业性质的。通过这种方式，2003 年的通知减少了“活动”被定义为本质上政府性质的可能性。

　（2）在定义方面，以“员工”（personnel）取代了“雇员”（employee）。根据定义，“员工”包括的范围超过了政府雇员，包括临时的、固定期限的、非拨款的雇员，因而扩大了可以履行本质上政府性质的职能的人员范围。

　（3）在职能的说明和列举方面，第 A-76 号通知与 FAIR 法不同，认为本质上的政府活动是要求在运用政府权力以及/或者为政府作出决定时运用重大裁量的活动。该通知区分了裁量的行使，称裁量的行使本身并不构成本质上政府的职能，只有重大裁量的行使才会使一个职能变成本质上属于政府的。倘若裁量的行使要求政府在两个或多个行动进程中进行选择，而且首先没有政策、程序、指示、命令或其他导则明确可接受的决定或行为的具体范围；同时没有裁量权要得到行政机关官员的批准或日常监督的情况，那么在此情形下就是本质上政府的职能。

　（4）在职能的说明和列举方面，第 A-76 号通知与 FAIR 法相比，规定了四种属于本质上政府的活动，这四种与 FAIR 的规定相同，但是排除了委任、指示或控制美国的军官或雇员这种情形。

　从第 A-76 号通知的发展可以发现两个大的变化：第一个是限制公共官员的裁量权，自 1979 年开始通知还引入了一个操作手册，明确实施相关政策的程序并限制了官员的裁量权。第二个大的趋势可以自 2006 年通知的内容中看出，即限制被视作本质上政府性的职能，连同增加可以履行政府职能的人员，总的说，是减少了政府的作用。

　（三）第 11- -1 01 号函 该函于 2011 年 9 月 12 日发布，部分是为了回应 2009 财政年度的国防授权法。就关键方面而言，该函萧规曹随，与主要的法源规定并无不同。例如在定义方面，该函采取的是 1998 年 FAIR 法的定义。同样地，在解释和说明方面与 FAIR 法的方式也基本类似，同样地，在本质上政府的职能以及与本质上政府职能十分接近的职能的列举方面，也体现了《联邦采购条例》（FAR）的附录。

　相较于现有规定，第 11-01 号函有所发展的是四个方面：

　（1）确立了行政机关考虑具体的职能是否可以外包时，用于确定本质上政府的职能的两个新标准：第一个标准是“职能性质”，只要涉及到美国主权的行使，就属于本

　质上政府职能的范畴，因为具有“独特的统治性质”，而不论涉及到的裁量类型或程度。第二个标准是“行使裁量”，禁止行政机关外包行使裁量的情形是，政府需要在两个或以上的行动进程中进行选择，而决定没有受到现有政策、程序、指示、命令以及其他导则的限制或指引：首先就整体政策或行动方向，确定可接受的决定或行为的具体范围；同时裁量权的行使受到行政机关官员的最终批准或日常监督。

　（2）第 11-01 号函要求行政机关在合同发包前后采取特定的措施，确保承包商不会行使本质上属于政府的职能。

　首先，在发包合同前，行政机关必须审查法律和该案附录所列明的本质上属于政府职能的清单，确保其要求不需要行使本质上政府的职能，同时还必须要根据前述标准就外包的要求进行分析。

　其次，在合同外包后，行政机关必须监督承包商的履行以及行政机关的合同管理。如果监督表明，承包商在行使本质上属于政府的职能，行政机关就要“重新控制”这些职责，通过强化监督、内包相关工作、制止根据合同进行选择或终止部分或全部合同。

　（3）第 11-01 号函确立了“关键职能”（critical function）的定义，或者说是行政机关有效履行并控制任务与运作所必须的职能，这是此前联邦法律和政策当中都没有的。这意味着政府的职能已经不是简单的二分法，该函要求行政机关确保“就行政机关有效运作并控制任务与运作方面，由联邦雇员履行或管理关键性的职能”。不过，满足特定的条件，外包关键性的职能也是允许的，例如行政机关在发布招标之前，书面确定其拥有足够的内部能力由联邦雇员维持对该任务及其运作的控制。

　（4）第 11-01 号函就与本质上政府的职能密切相关的职能的履行规定了专门的导则，这也是此前联邦法律和政策当中所没有的。该函要求行政机关确保承包商不会因为被授予合同或履行合同而行使本质上政府的职能（见表 1）。

　具体来说，在发包合同之前，行政机关必须书面确定：第一，专门考虑了让联邦政府雇员履行相关职能的问题；第二，具有“专注于管理”合同履行的资源；第三，遵守该函列举的行政机关的责任。

　同样地，在发包合同之后，行政机关必须定期监督承包商的履行和行政机关的合同管理，就像关键性的职能一样。

　（四）《联邦采购条例》 就法律属性而言，《联邦采购条例》是经过公告和评论程序发布的条例，具有法律效力，是除了 FAIR 法、第 A-76 号通知和第 11-01 号函之外，关于本质上政府的职能第四重要的联邦法律文件。该条例中有两个部分与此相关：第 7.3 节“承包商与政府履行”以及第 7.5 节“本质上政府的职能”。第 7.3 节旨在规定行政机关根据第 A-76号通知和其他规定，外包适合由私人部门履行的职能时需遵循的程序。该部分援引了 A-76 号通知的定义，同时明确“契约不能用于履行本质上政府的职能”。

　表 1：第 11-01 号函的职能列举

　┌────────────────────┬───────────────┐

　│本质上政府的职能

　│关键性的职能

　│

　├────────────────────┼───────────────┤

　│1．直接进行犯罪调查

　│1.支持本质上政府的职能的服务，│

　│2.控制检控与履行裁决职能（有别于仲裁或其│包括但不限于：

　│

　│他替代性争端解决方法）

　│（1）进行预算准备活动，包括工 │

　│3.指挥军队，尤其是领导正在进行战斗、战斗│作量模拟、事实认定、效率研究和│

　│支持或战斗服务支持的军事人员

　│应用成本分析

　│

　│4.战斗

　│（2）从事支持行政机关规划和改 │

　│5.下面列举的情形的防卫，不排除承包商采取│编的活动

　│

　│自卫或者其他针对迫在眉睫的死亡或严重伤害│（3）提供设计政策的支持，包括 │

　│的防卫措施（共三种）

　 │起草文件进行分析、可行性研究和│

　│6.进行外交以及确定外交政策

　 │策略方案

　│

　│7.确定行政机关的政策，诸如确定规制的内容│（4）提供服务支持根据具体的政 │

　│与适用

　│策指示制定条例和立法建议

　│

　│8.预算政策、导则和策略的确定

　│（5）支持采购的各项活动

　 │

　│9.确定联邦项目优先顺序或者预算请求

　│（6）准备对信息自由法申请的答 │

　│10.是否选择个人担任联邦职务，包括面谈

　│复

　│

　│11.指挥和控制联邦雇员

　 │2.在允许或可能允许获取商业秘密│

　│12.指挥和控制情报和反情报的操作

　│或其他敏感信息的情形工作

　│

　│13.批准联邦雇员的职位说明和绩效标准

　 │3.宣传关于行政机关政策、条例的│

　│14.确定什么政府财产要进行处置以及条件

　│信息，例如进行社区关系活动或行│

　│15.在联邦采购中与基本合同有关的活动

　 │政机关的培训课程

　 │

　│16.资助和合作协议领受方的选择

　 │4.参与参加人可能被认为是行政机│

　│17.批准行政机关答复信息自由法的申请（除 │关雇员或代表的情形，例如代表行│

　│非根据规定并在确定是否给予相关信息时必须│政机关参加会议。

　 │

　│做出判断的常规答复），批准行政机关答复拒│5.作为仲裁者的服务或者提供替代│

　│绝信息自由法申请的申诉

　│性的争端解决服务

　 │

　│18.举行行政听证以确定某人是否适合赋予相 │6.建筑旨在防止外国政府进行电子│

　│关密级权限，或者参与涉及影响个人声誉或是│窃听或其他渗透活动的建筑物

　│

　│否适合参与政府项目的事项

　│7.提供检查服务

　│

　│19.政府许可行为和检查的批准

　 │8.向政府官员提供关于条例和法律│

　│20.除非有法律规定，税收和使用费以及其公 │的法律意见和解释

　 │

　│共资金的收缴、控制与支出

　│9.提供不直接涉及到犯罪调查的非│

　│21.财政账户的控制

　 │执法性的安保活动，例如监禁和运│

　│22.公共信托的管理

　 │输犯人和非军事性的国家安全护卫│

　│23.起草行政机关对立法、国会听证的官方建 │

　│

　│议、答复国会来函、答复审计机关的审计报告│

　│

　│24.在行政裁判所和法院代理政府出庭，除非 │

　│

　│法律明确授权使用通过合同采购的律师服务 │

　│

　└────────────────────┴───────────────┘

　第 7.5 节则是界定本质上政府的职能，基本上是对 A-76 号文件的体现。不过，第 7.5部分详细但并未穷尽列举了本质上政府的职能和本质上虽非政府的职能，但“可能因为职能的性质、承包商履约的方式、政府监督履约的方式而接近于政府的职能”。前一种包括直接进行犯罪调查、领导军事人员、进行外交关系以及指挥和控制联邦职员；而后一种则包括或设计与准备预算、支持采购规划的服务、作为技术顾问参与资源选择委员会、作为仲裁者或提供替代性的争端解决方法。正如前述表 1 第 11-01 号函列举的职能，这些内容都被纳入到了该函的附录当中。

　（五）法院判决 作为普通法国家，只要没有被后来的判决推翻，至少在其所判决的辖区范围内，法院的判决具有先例的价值。然而，美国法院到目前为止并未发展出一套完整和统一的“本质上政府的职能”的原理。[8] 在根据 FAIR 法以及其他法源判决案件时，法院通常会采用这些法源的定义。而在某些情形下，法院会尊重行政机关将某一职能区分为本质上政府的职能或商业性的职能的判断，基于政治问题原理拒绝受理，因为这属于赋予另外一个政府分支的裁量权。[9] 例如，在 Arrowhead Metals, Ltd. v. United States 案中，[10] 法院将造币归入本质上属于政府的职能，因为这是宪法赋予国会的权力之一。然而，法院同时认定，美国造币局就确定冲压毛坯是否构成造币具有裁量权，从而避免卷入立法机关——行政机关在造币的过程中，冲压毛坯是否构成本质上政府的职能的争论。

　在其他案件中，法院采取的标准主要是关注私方当事人行使重要裁量权的程序，或代表政府作出判断的程度。根据宪法标准被归入到本质上政府的职能，包括举行选举、行使征收权、警察、调查虐待儿童的控告、行使检控裁量、公司的许可、监督和规制、赋予公共垄断地位、占有囚犯的私人财产、限制囚犯第一修正案的权利、设计海关制度、征税以及偿付政府债务、雇佣外交人员或公务员。相比之下，被归入到商业性职能的包括向公民提供交通服务、代表政府出售政府土地等。[11] 然而，司法机关宣布某一职能是本质上政府性质的，并不必然排斥行政机关根据 FAIR 法、A-76 号通知、《联邦采购条例》或其他政策文件将其外包。相反，根据“政府行为”（state action）的原理，将某一职能界定为本质上政府性质的，只是意味着履行该本质上政府职能的承包商：

　（1）与政府一样，要保证私人同样的宪法权利；

　（2）可像政府官员那样主张主权豁免。

　同样地，在“私人授权”的情境下，只意味着承包商发布的任何条例都不能合宪地适用于私人。“私人授权”原理并不必然排除承包商根据合同履行其他职能，发布相应的条例。

　预算与管理办公室的第 A-76 号通知适用于所有的行政机关和独立的管制机关，没有例外。然而，由于 A-76 号通知通常被视作政策性的文件，缺乏法律的强制力与效果。虽然在某些情形下对联邦的行政机关具有法律拘束力，但法院通常拒绝受理针对不符合政策的行政机关行为提起的诉讼，除非该政策是根据国会规定的程序性要求行使国会赋予的立法权的结果，而且是影响个人权利与义务的实体性规则或立法性的规则。

　某些法院认定 A-76 号通知符合第一项要求，但通常被认为不符合第二项要求，因为承包商就未来与联邦政府签订合同并没有正当程序权或其他权利。第 11-01 号函也专门指出该文件并未创设任何权利。

　三、只可描述而不可界定

　“本质上政府的职能”是随着时间而变化的，因此其界定需要根据语境（context）综合判断。就美国行政国家的历史发展而言，随着其规模和范围的膨胀，政府也开始比 19 世纪负责更多的职能与服务。1789 年，美国政府的支出占国民生产总值的 2%，到 1902 年，则是 8%，而到了 20 世纪 80 年代则增长到约 40%。同样地，政府文职官员占公民数比重从 1900 年到 2000 年增加了约三倍，绝对数额增加了 1051%。[12]

　预算与管理办公室的第 11-01 号函在说明关键性的职能时指出：“关键性的职能”在不同的行政机关之间可能会不同，而在同一个行政机关当中随着时间的变迁也可能会不同。这种说法也可以适用于“本质上政府的职能”的界定。评论者说：“界定这一术语堪比把果冻钉到墙上；二者相比钉果冻还算是容易的。”[13] 论者可以赞同什么是本质上政府的职能的界定，而就具体职能或活动是否属于这一范畴仍然存在分歧。作为一种分析工具，这一概念显然只是为我们提供了分析的起点，而没有现成的答案，第 11-01 号函采取定义+说明+列举（非穷尽性的），可以说，这显然不失为一种技术上的明智选择。

　“本质上政府的职能”是随着意识形态变化的。本质上政府的职能包含两层含义：第一层是什么是政府应该做的；同时隐含着什么是政府不应该做的。前面关于政府职能的变迁是描述性的，而这里要求的则是规范性的回答。国家和社会哲学观念不同，答案也会不同。国家和社会之间如何界分，公与私的界限，决定着政府职能的正当范围。[14] 例如，古典自由主义理念奉行的是最小政府，最少干预。威廉.洪堡认为，国家关心公民的物质福利是有害的，而只应该关心公民的负面福利，即安全。[15] 根据社会福利国家的理念，提供生存照顾是国家的基本职能之一。[16] 就本质上政府职能的内涵而言，前述法律文件中的定义都将其与“公共利益”联系在一起。自 19 世纪以来，美国政府的民主正当性，就一直以“公共利益”为基础。美国虽然并不存在诸如大陆法系那样发达的公法体系，但公私区分仍然是其整个宪政架构的基础。行政机关被授权保护公共利益，然而公共利益却是一个罗生门式的法律概念，一直难以精确界定。在美国最高法院近年的判决中，即使基于商业开发的原因而征收土地，也可以满足公共利益的要求。[17] 同时，不同的思想流派就以何种方式能更好地促进“公共利益”也存在不同看法。崇奉亚当.斯密的古典自由主义者，会认为追求自我利益是实现公共利益的最佳途径。因而不同的思想会影响到如今规制改革的进路，进而塑造不同的“本质上政府职能”的图景。

　就界定方式而言，“本质上政府的职能”主要有两种。第一个是从规定性要素出发：政府职能与本质上的。政府职能可以通过事项（subject matter）与任务（activity、task）的区别来进一步阐明。2003 年的第 A-76 号通知与 2011 年的第 11-01 号函对此都有相应的说明，即关于本质上政府职能的列举，并不排除这些职能中的某些任务或行为是商业性的。事项是按照横向进行划分，意味着相关事项或领域属于政府独有的职责，例如国防和税收。任务则是按照纵向进行划分，是各个事项领域的共同任务，

　例如决策、监督和执行等。“本质上的政府职能”就是被认为属于政府的任务，例如预算和制定政策。“本质上的”这一规定性要素需要诉诸政府的本质特征。考察政府的本质特征，可以通过历史的维度进行。然而回溯到现代之前的社会形态下，就会发现不仅监禁等职能由私人行使，在封建制度之下，军事、警察、税收等职能也可以是私人的。[18] 倘若从其质的规定性出发，本质上政府的职能意味着政府有别于所有其他组织的独有职能，即作为主权者的统治职能。在现代民族国家的条件下，即使政府的职能随着时间的发展潮起潮落，但作为主权的统治职能一直属于政府的禁脔。即使在全球化的时代，主权遭到一定程度限制与削弱的情况下，这种基本范式仍然没有改变。

　“本质上的政府职能”的第二种界定方式是根据形式和实质进行划分。就实质而言，指的是决策时所运用的裁量以及所进行的价值判断；从形式上来看，是决策者的地位以及用于作出决定的程序。[19] 相对来说，前者更具有决定意义。

　2011 年的第 11-01 号函提出的两个判断标准，即职能的性质与裁量的运用，分别与前述两种界定方式相对应。

　四、公法价值的外包

　界定“本质上政府的职能”的意义，与其说在于这些职能不得外包给私人，不如说这些职能的行使需要遵循公法的要求。

　“本质上政府的职能”在现代民主宪政国家中，由政府雇员行使，同时还是基于民主正当性的理由。政府的职能必须由最终在政治上负责（accountable）的主体承担。政府雇员最终通过总统或国会承担政治上的责任。倘若外包给私人，那么不仅公法的价值可能遭到损失，民主正当性也会因此而削弱。

　比较公共行政的三个传统，就其首要的价值取向就会有更加清晰的对比。

　表 2：公共行政的传统[20]

　┌─────────┬────────┬─────────┬────────┐

　│

　│管理

　│政治

　 │法律

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│首要价值

　│效率

　│代表

　 │正当程序

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效果

　│回应

　 │个人权利

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效能

　│问责

　 │衡平

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│组织结构

　│科层式

　│多元主义

　│裁判式

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│个人视角

　│非人格性

　 │集体身份

　│独特的个体

　│

　└─────────┴────────┴─────────┴────────┘

　尽管在美国的传统下，更多地将政府与私人视作竞争对手（rivals），二者适用不同的规则。然而当政府将某一项职能外包给私人时，通常会伴随着某些程序方面的控制，包括监督与问责，甚至参与方面的要求。因此在这个意义上，公法的价值也通过这种方式实现了外包。如果我们考察前述 A-76 号通知和 11-01 号函就会发现，在决定外包商业性的政府职能时，法律和政策都要求进行严格的成本比较、分析与审查，并且要求联邦政府具有足够的监督和控制。

　进言之，在理论上，政府的职能，根据监督和保障措施的完备程度以及遵守公法要求的程度，是否允许外包的限制也应该有所不同。

　诚如第 11-01 号函区分本质上政府的职能、关键职能和商业职能那样，政府职能的划分并不是非此即彼的二分法，而是根据其所涉权力的属性等构成一个连续体。当光谱靠向“本质上政府的职能”时，外包所受的限制或保障措施的程度要更高，而向相反方向移动时，则相应地应该有所降低。不过，至于何种保障措施是足够的，则必须根据所涉及到的职能的性质与范围、私人市场的制约与激励机制等进行更加具体的微观制度分析。

　注释: [1]参见[美]朱迪?弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆 2009 年版。

　[2]王天华：

　《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2008 年第 4 期。

　[3] Matthew Blum, The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors, in Jody

　Freeman & Martha Minoweds.,Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009.

　[4] Jeremy Scahill, Blackwater: The Rise of the World’s Most Powerful Mercenary Army 3—10(2007).

　[5] Barak Obama, Toward a 21—Century Regulatory System, Jan,18., 2011; Executive Order 13563, Improving Regulation and Regulatory Review, Jan.18.,2011.

　[6] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable, Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press, 2004.

　[7] Lori ChoyceAndersonThe Meaning of Inherently Governmental inOMB Circular A-76 from 1966 to 2003: A Change in Governing Approaches? December 5,2008, Doctor Dissertation, Blacksburg, Virginia, p.122.

　[8]美国最高法院在 1970 年之后发展出的判断“政府行为”的三个标准是：公共职能标准，即一项职能是否传统上完全由政府行使；政府主体标准，即私人部门是否在以政府的身份行事；政府行为标准，即所争论的行为是否在性质上属于政府性质的。

　[9] Paul R. Verkuil, PublicLaw Limitations on Privatization of

　Government Functions,84 N.C. L. REV.397, n.254(2006).

　[10] Arrowhead Metals, Ltd.,8 Cl. Ct. at 717.

　[11] John R. Luckey& Kate M. Manuel, Definitions of“Inherently Governmental Functions”in Federal Procurement Law and Guidance, Congressional Research Service, Jan.24,2012.

　[12] Jody Freeman & Martha Minoweds., Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009, pp.366—367. [13] David Isenberg, To Be, or Not to Be, Inherent: That Is the Question, Huffington Post (Apr.15, 2010)

　[14]毕洪海：《国家与社会的限度：基于辅助原则的视角》，载《中国法律评论》2014 年第 1 期。

　[15][德]威廉?冯?洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社 1998 年版，第 36—62 页。

　[16]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社 2001 年版，第 189 页。

　[17] Kelo v. City of New London,545 U.S.469(2005).

　[18] Jody Freeman, The Contracting State,28 Florida State University Law Review 155(2001).

　[19] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable,

　Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press,2004.

　[20][美]罗森布鲁姆、克拉夫丘克：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社 2002 年版，第 1 章第 4 节。

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